ÖNALIM (ŞUF'A) HAKKI

ÖNALIM HAKKI VE DAVALARI
 
      KAVRAMLAR:
·         Önalım hakkının kullanılmasının biçimi
·         Önalım bedeli
·         Sürenin kanıtlanması
·         Davacı
·         Satışın daha önce öğrenilmesi
·         Bedelde muvazaa
·         Doğruluk kurallarına göre kullanma
·         Gerçek satış, örtülü satış, miras, bağış, intifa hakkı
·         Önalım hakkının amacı
·         İştirak halinde mülkiyette önalım hakkının kullanılması
 
           GENEL İLKELER

       Önalım hakkının iki amacı vardır: a) Taşınmazın parçalanmasına önlemek, yani payların olabildiğince paydaşlar elinde toplanmasını sağlamak, b) Paydaşlar arasında öteden beri varolan ilişkileri sürdürerek yabancı bir kişinin araya girmesine engel olmak.
Önalım hakkının süresinde kullanılması ile davacı/davalı arasında bir satış sözleşmesi ilişkisi doğar. Bunun açık anlamı; davacının, önalım bedelini yatırmak koşuluyla, önalımlı payı satın alma hakkını kazanmasıdır. Bu nedenle, davacılara süresinde kullanılmak üzere kazanılan önalım hakkı konusunun sonradan diğer paydaşa satılmış olması davacıların bu hakkını ortadan kaldırmaz.
Önalım hakkı, dava dilekçesiyle kullanılabileceği gibi, önalım iradesi yazılı biçimde diğer tarafa ulaştırılarak da kullanılabilir. Önalım hakkı inşai bir haktır. İrade beyanı karşı tarafa ulaştırıldıktan sonra davanın bir ay içinde açılması zorunlu değildir. Önalım hakkı, sonuçlarını önalım iradesinin karşı tarafa ulaşmasıyla değil, önalım bedelinin ve giderlerinin depo edilmesiyle doğurur.
Ortak mülkiyetin paydaşı, payını karı, koca, çocuklar ile yakın akrabaya temlik ederse görünüşte satış sözleşmesi yapılsa bile gerçekte miras hukuku ile ilgili amaçların ya da bağışlama gibi düşüncelerin hakim olduğu durumlarda önalım hakkı kullanılamaz.
Paylı taşınmazın haricen eylemli olarak bölüşüldüğü savı, hakkın iyi niyetli kullanılıp kullanılmadığı ile ilgili olup bu durum dava koşuludur.
Yanlar, yapımı yeni bitmiş olan yapıda bağımsız bölüm sahibi olmak amacıyla birer daire almışlardır. Amaç herhangi bir arsanın payını almak değil, bu arsa payına düşen dairenin alınmasıdır. Davacının buna karşın, davalının daire edinmek amacıyla aldığı pay için önalım hakkını kullanması ve çok düşük bedelle satın alınan arsa değeri üzerinden para ödeyip yüksek değer kazanan daireyi yasa boşluklarından yararlanarak elde etmek istemesi iyi niyet kuralları ile bağdaşmaz.
Kat irtifakı kurulan taşınmazlarda, taşınmazda satılan paylar, pay satışı gibi görülse bile gerçekte satılan yer, bu paya karşılık olan bağımsız bölümdür. Bu gibi taşınmazlar için açılan önalım davasının reddi gerekir.
Her iki taşınmazın satıştan önce paydaşlar arasında fiilen taksim edilip o şekilde kullanılageldiği savunulduğuna göre, bu biçimde satılan pay için önalım davası açılamaz.
Limited Şirketin tasfiyesi sonucunda tapuda yapılan satış dolayısıyla açılan önalım davasında; öncelikle incelenmesi gereken sorun, tapudaki işlemin tasfiye amacıyla şirket payının şirket ortaklarına devir mi yoksa satış mı olduğu hususunun çözümlenmesidir. Tasfiye sonunda pay, ortaklara intikal ettirildiğine göre, bu durumda intikalin gerçek amacının saptanması, bunun için de davalıya bu yolda olanak sağlanması gerekir. Tapudaki işlemin gerçek satış olduğunun anlaşılması halinde de fiili taksim olup olmadığının araştırılması gerekir. Şayet tapudaki işlemin fiili taksim olduğu anlaşılırsa bu durumda önalım hakkının reddine karar verilmelidir.
Aynı önalımlı pay için ayrı ayrı ilam alan paydaşlardan biri önalımlı payın tamamını adına tescil ettirdiğinden, açıkta kalan paydaş ilamla saptanan önalım hakkına geçerlik tanınmasını isteyebilir ve bu durumda davacı ve davalı adına eşit paylarla tescili gerekir.
Mücerret satış suretiyle ortaklığın giderilmesine ilişkin ilam ile müşterek mülkiyet sona ermez. İlam yerine getirilmedikçe her paydaş paydaşlıktan doğan haklarını kullanabilir.
Önalım davasının yargılaması sürerken taşınmaz davalı tarafından başkasına temlik edilmiş, davacı, davasını tazminata tahvil etmiştir. Ayın davasının tazminat davasına dönüştürülmesi sırasında, davacı ayın davasındaki değerle bağlı değildir.
Önalım davası devam ederken dava konusu pay idarece kamulaştırılmış ise, davacının hakkı bedele dönüşür.
 Önalımlı pay dava sırasında üçüncü kişilere devredilmiş ise, davacının son satış parası ile sorumlu olmaması için, son alıcının kötü niyetli olduğunu ispat etmesi gerekir.
 Önalım davası açan iki paydaştan biri, davasından feragat ederse, dava konusu payın tamamının davaya devam eden paydaş adına tescil edilmesi gerekir.
 Paydaşın serbest iradeyle payını üçüncü kişiye satması durumunda önalım hakkı doğar. Taşınmaz bir kısım pay sahiplerinin alacaklısı yararına konulan haciz nedeniyle satıldığında, ortada önalım olayını gerektiren bir satış sözleşmesi yoktur.
Aynı taşınmazın paydaşları arasında (satışın başka bir paydaşa yapılması halinde) önalım hakkı işlemez.
Pay satılmış, önalım hakkı kullanılmıştır. Daha sonra bu pay satıcısına iade edilmiştir. Bu durumda, ilk satışla doğmuş bulunan önalım hakkı ölmez.
Önalım hakkı dava açmadan da kullanılabilir. Önalım hakkı dava açmadan kullanılmışsa, satış tarihinden başlayarak on yıl içinde dava açma olanağı vardır.
Davaya konu payın satış bedeli ile, bu işlemle ilgili tapu harç ve giderlerinin toplamının dava değeri olarak kabul edilip, bu toplam miktarın depo ettirilmesi gerekir.
Taşınmaz, satış vaadi sözleşmesiyle satılmıştır. Alıcı, cebri tescil davası açmıştır. Bu arada paydaşlardan biri önalım hakkını kullanmıştır. Mahkemenin, satış vaadi sözleşmesinde gösterilen bedel ile bu bedelin gerektirdiği tapu harç ve masraflarını (tapu müdürlüğünden sorarak) depo ettirmesi gerekir. Burada hak düşürücü süre, satış vaadi gününden değil, davalı adına mülkiyet hakkının doğduğu gün olan tescil kararının kesinleştiği günde başlar.
Önalım davasının açılma süresini belirten  ÜÇ AYLIK süre, Medeni Kanununun 733. Maddesine göre hesaplanır.
Satışın noter aracılığıyla bildirildiği  günden başlayarak üç ay içinde kullanılmayan bir hak düşer. Ancak hakkın düşebilmesi için, önalım hakkı sahibinin satışı ve özellikle onun esaslı koşullarını (yani satışın konusunu, bedelini, ödeme koşullarını ve alıcıyı) noter ihtarı ileöğrenmesine rağmen bu hakkını üç ay içinde kullanmadığının ispatı şarttır.
Noter vasıtası ile bildirimde bulunulmamışsa önalım hakkı her halükarda İKİ YIL içerisinde kullanılmalıdır.Aksi halde iki yıllık sürenin geçmesi ile bu hak kullanılamaz
Vekilin öğrenmiş olması, tek başına, müvekkilin öğrendiği anlamına gelmez.
İştirak halinde mülkiyette paydaş olan kişilerden en son öğrenenin satışı öğrendiği tarih, bütün paydaşlar için satışı öğrenme tarihidir. Bu durumun aksinin davalı tarafça ispat edilmesi gerekir.
İştirak halinde taşınmaza paydaş olan kişi tek başına dava açamaz. Mümesille izlenen davanın kabulü durumunda önalımlı pay tereke adına tescil edilir.
 Hak düşürücü sürenin işlemeye başlama tarihi, satış tarihi olmayıp, satışı NOTER İHTARIYLA öğrenme tarihidir. Davanın hak düşürücü süre geçtikten sonra açıldığına ilişkin savı davalı taraf ispat etmelidir. Bu konuda ter türlü delil gösterilebilir.
Cebri tescille harici satış geçerli satışa dönüşeceğinden, hükmen satışlarda önalım hakkı cereyan eder. Cebri tescil davasında taraf olanların satışı öğrenme tarihleri hükmün kesinleştiği tarih olup hak düşürücü süre bu tarihte yürümeye başlar.
Önalım davası sürerken, pay, üçüncü kişiye, çok daha fazla bir bedelle satılmış olsa bile, davaya aynı mahkeme bakar.
 Üç aylık hak düşürücü sürenin geçtiği mahkemece kendiliğinden gözetilmelidir.
Açılmış olan bir dava ile önalım hakkı kullanıldıktan sonra, o mahkemenin görevsizlik kararı üzerine davaya başka bir mahkemede bakılmış olması, kullanılmış olan önalım hakkını ortadan kaldırmaz.
Önalım hakkı pay satışı ile birlikte doğar. Bu nedenle bir paydaşın önalım hakkının doğduğu tarih payın satışının yapıldığı tarihe göre belirlenmelidir.
 Taşınmazdan pay satan paydaş, aynı pay için önalım davası açamaz.
 Önalım hakkı doğduktan sonra, taşınmazın İller Bankasının alanına dahil edilmesi ve imar durumunun değiştirilmesi davacının doğmuş bulunan önalım hakkını bertaraf etmez.
 Yapılan her yeni satışta önalım hakkı yeniden doğacağından, bu durumda önalım hakkının kullanılması, iyi niyet kurallarına aykırı değildir.
Medeni Kanunun 732. v.d Maddelerinde yazılı yasal önalım hakkı, satışın noter aracılığı ile gönderilen ihtarname ile öğrenildiği tarihten başlayarak üç ay içinde ve her halde iki yıl içinde kullanılabilir.
Önalım hakkının satıştan önce kullanılmasına gerek ve olanak yoktur.
Arttırma ve Eksilte Yasasına göre yapılan ihtiyari satışlarda, önalım hakkı kullanılabilir.
Yasa buyruğu gereği olarak birleştirilen taşınmazların sahipleri arasında bu yerlerin her oranlı bölümünde karşılıklı ve yüzölçüleri oranında oluşan iştirak Medeni Kanunun ortak mülkiyet hükümlerine tabi olur. Böylece paydaşlık oluştuktan ve o iki taşınmaz ortak bir duruma geldikten sonra paydaşlardan biri kendi payını üçüncü yeni bir kişiye sattığında MK’nun 732. Maddesi uyarınca diğer paydaş ve paydaşların yasal önalım hakları doğar.
Önalım hakkından feragatin resmi biçimde (Tapu Sicil Müdürlüğünde) yapılarak tapuya tescil edilmesi gerekir.
 Geçersizliği kesin hüküm ile sabit olan önalım hakkından feragat belgesine; yeniden tanık dinletilmek suretiyle hayatiyet ve geçerlilik kazandırılamaz.
 Bir kısım paydaşın önalım hakkından herkese karşı vazgeçmesinin geçerliliği, taşınmaz mülkiyetinin daraltılmasını kaldırma ve değiştirme sonucunu doğurduğundan, kamusal biçimde yapıılarak tapuya tescil edilmesine bağlıdır. Önalım hakkının belli bir alıcıya karşı kullanılmaması taahhüdü, mülkiyetin yasal daraltımını kaldırma ve değiştirme sonucunu doğurmadığından, kamusal biçime bağlı olmaksızın geçerli olup yazılı olması yeterlidir.
Yasal önalım hakkından vazgeçme bizatihi önalım hakkını ortadan kaldırır. Gerek vazgeçenin, gerekse onun akdi ve yasal haleflerinin bir daha önalım hakkını kullanmaları olanaksızdır.
Önalım hakkından feragat edildiği açık ve seçik olarak bildirilmelidir.
 Bir taşınmazın paydaşları arasında yapılan satışlarda önalım hakkı kullanılamaz.
Bağışlama savunmasının yapıldığı zaman, gerekirse keşif yapılarak davaya konu payın satış tarihi itibariyle kıymetinin saptanması, toplanacak delillerin birlikte değerlendirilmesi gerekir.
 27.3.1957 gün ve 12/2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı, yalnız mirasçılarla ilgili olmayıp, miras hukukuna bağlı olarak diğer akrabalara yapılan temlik ve üçüncü kişilere yapılan hibeyi de kapsar.
Davaya konu payın BAĞIŞ YOLU İLE davalıya geçtiği savunulduğunda bu durumun, taraf delilleri toplanarak araştırılması gerekir.
Davaya konu payı alan davalının, baba-oğul olmaları 27.3.1957 gün ve 12/2 sayılı İBK’nın mutlak olarak uygulanmasını gerektirmez. Koşulların gerçekleşip gerçekleşmediği araştırılmalıdır.
Tapuda satış olarak gösterilen işlemin TRAMPA olduğu iddia edildiğinde bu durumun, tanık anlatımla ve yapılacak keşiflerle tartışılması gerekir. Deliller olayı aydınlatamamışsa, and deliline başvurulmalıdır.
Tapu kaydının beyanlar hanesinde gösterilerek tapu siciline şerh verilmiş ve önalımlı payın satışı sırasında satış bedeline dahil edilmediği, ayrıca düzenlenen noter senedi ile satıldığı akit tablosunda belirtilmiş bulunan TEFERRUAT, önalım bedelinin hesabında nazara alınmaz ve teferruat bedeli önalım bedeline eklenerek hüküm verilemez.
 Satış akdinin tarafı olan kimse tapuda gösterilen satış bedelinin az olduğunu, gerçekte bu bedelin daha fazla bulunduğunu öne süremez.
 Bedelde muvazaa öne sürüldüğünde, öncelikle bildirilen bedelin yatırılıp, iddianın incelenmesi gerekir. Tapu harç ve giderlerinin, hükmedilen miktara göre miktarının tapu sicilinden sorulması gerekir.
 Davacı, yasal önalım hakkının önlenmesi amacıyla gerçekte satış olduğu halde muvazaa ile tapuda bağış gösterildiğini öne sürüp kaydın eski hale getirilmesini istemiştir. Davacının satış durumunda alıcıya karşı önalım hakkını kullanabilmesi için bu davayı açmakta hukuki yararı vardır.
 Bedelsizlik savunması bağışı da kapsar. Bu nedenle davalı tarafın cevap dilekçesi ile daha sonraki beyanları arasında savunmanın genişletilmesi ya da değiştirilmesi söz konusu olamaz. Bağış gibi düşüncelerin baskın olduğu hallerde Medeni Kanunun gerçek satışlarda kabul ettiği önalım hakkı işlemez. Bu durumda önalımlı payın, satış sırasındaki gerçek değerinin bilirkişi aracılığı ile saptanması gerekir.
 Önalım bedeli ile tapu harç ve masraflarının mahkeme veznesine depo edilmesi ifayı teklif niteliğinde olmakla, mutlaka nakit olarak ödenmesinde zorunluluk yoktur. Derhal paraya dönüştürülebilen bir banka teminat mektubu da bunu sağlamaya yeterlidir.
 Önalım davasında bedel “en geç hükümden önce” ödenebilirse de, bu “en geç” sözü hakimin belirleyeceği önelin son sınırını saptamaktadır. Hakim davanın görülmesi sırasında satış bedelinin depo edilmesi amacıyla son celseye kadar uygun önel belirleyebilir.
 Davacıya verilen önele rağmen davaya konu payın satış bedeli ile tapu harç ve giderlerini yatırmaması durumunda, davalı yararına doğmuş bulunan hak, ortadan kaldırılamaz. Depo kararına uymayan paydaş yararına karar verilemez.
 Diğer mirasçıların kendisini ketmederek almış oldukları mirasçılık belgesine dayanarak, mirasbırakandan kalan taşınmazı davalıya sattığını bildirerek alıcı aleyhine önalım davası açan kişinin, savunmasını doğrulamak için açıldığı bildirilen mirasçılık belgesinin iptali davasının sonucunun beklenmesi gerekir.
Önalım davasında dinlenen tanıkların yalan tanıklık yapmaları nedeniyle ceza mahkemesinde yargılanmaları söz konusu ise, bu davanın sonucunun beklenmesi gerekir.
Önalımlı pay üzerinde ipotek varsa, bu hak davacıya karşı da ileri sürülebileceğinden, ipotek bedelinin, önalım bedelinden indirilmesi gerekir.
 Davaya konu pay üzerinde satış tarihinden sonra haciz konulduğunda, bu haczin önalımlı paya etkili olup olmadığı incelenmelidir.
Davaya konu pay üzerine satış tarihinden sonra ve satış bedelinin çok üstünde ipotek konulmuşsa, ipotek koyduran davalının iyi niyetinden söz edilemez.
 100.000 liraya alınan önalımlı payın, satın alındığı gün ve bir gün sonra 500.000 liraya ortaklığın yakınlarına ipotek ve haciz edilmesi, muvazaayı belirtir nitelikte olup önalım hakkını ortadan kaldırmak amacıyla yapıldığı kabul edilmelidir. Bu nedenle ipotek ve haczin kaldırılması suretiyle önalım hakkı tanınmalıdır.
 Aynı paya ilişkin muhtelif paydaşların açtıkları önalım davalarının aralarında bağlantı bulunduğundan, birleştirilerek hükme bağlanması gerekir.
 Birkaç tapu paydaşının, paylarını bir tapu muamelesi ile aynı zamanda ve bir bedelle satmaları halinde diğer paydaş, satılan bütün paylar hakkında önalım hakkını kullanabileceği gibi bunlardan yalnız bir veya birkaçı hakkında da kullanabilir. Kanunlarımızda, bütün paydaşlar hakkında dava açılmasını zorunlu kılan bir hüküm yoktur.
 Kesinleşen önalım kararının sonuçlarından vazgeçme, ilamla tesis olunan pay mülkiyetinin devrini gerektirdiğinden, gayrimenkul satış vaadi hükmündedir; geçerliliği için kanuni şekle uygun olması gerekir. Geçersiz feragatın taraflardan birinin talebi ile Asliye hakimliğince tapuye şerh verilmiş olması, önalım kararının sonuçlarını ortadan kaldırmaz. Bu nedenle geçersiz vazgeçmenin iptaline ve hiçbir yargı işlemi yapılmadan verilen şerh yazısının kaldırılmasına ilişkin davanın görülerek, istek uyarınca karar verilmesi gerekir.
 Yetkisiz vekilin verdiği feragatname davacıyı bağlamaz. Mahkemenin bu vazgeçme belgesine dayanarak davayı reddetmesi doğru değildir.
 Önalım davası açıldıktan sonra haktan değil, davadan vazgeçme söz konusudur. Üsta kapalı vazgeçme söz konusu olamaz. Davacının önalımlı payın bir kısmının rıza ile iktisabı önalımlı payın geri kalan kısmı bakımından davayı yürütmesine engel değildir.
 Önalım hakkı kullanılan payın bütün davacılar adına eşit oranda tesciline karar verilmelidir.
 Önalım davasının hukuksal nedeni, önalım hakkının kullanılmasına izin veren satış olayı oluşturur. Bu nedenle; tapuda gösterilen değerin danışıklı olduğu ileri sürülerek açılan ve retle sonuçlanan önalım davası, tapuda belirtilen değeri kabul eden ikinci önalım davası için kesin hüküm oluşturur.
 
Medeni Kanunun 733. Maddesinin son fıkrasındaki ÜÇ AYLIK SÜRE GİBİ, İKİ YILLIK SÜRENİN de yasal önalıma uygulanması gerekir. İki yıllık süre, önalımlının satış gününden başlar. Yasal önalım hakkının uygulanmasından önce Borçlar Yasasının 125. Maddesinin uygulanması söz konusu değildir. Ancak zamanaşımının hakkın kullanılması sonucunda çıkan ve mülkiyetin devrini istemekten ibaret bulunan kişisel isteme hakkı bakımından söz konusu olur.
İsteğe bağlı arttırmaya (ihtiyari müzayedeye) katılıp pey süren ve sonra arttırmadan çekilen önalımcının, bu çekilmesi önalım hakkından feragati kapsamaz. Önalımcı ihale ile taşınmazı satın alan üçüncü kişiye karşı önalım hakkını kullanabilir.
Önalım ilamlarının yerine getirilmesi her zaman istenebilir. Bu konuda hakdüşürücü süre uygulanamaz.
 
   ÖNALIM HAKKININ AMACI; YABANCI KİŞİYİ SOKMAMAK
 
* Önalım hakkı, taşınmaz mülkiyetinin yasadan doğan daraltımlarından biridir. Yasal önalım hakkı, yenilik doğuran inşai bir haktır. Paydaşa, bir payın üçüncü bir kişiye satılması durumunda, o pay alıcıya neye mal oldu ise (satış bedeli, tapu harç ve masrafları) o miktar ile, belirli süre içinde satın alma hakkı verir. Yasal önalım hakkının tanınması ile paylı mülkiyet olan taşınmazlara, paydaşları arasındaki müşterek kullanılmaya yabancıların sokulmasının önlenmesi amaçlanmıştır. Dava konusu taşınmazlar taraflar ve dava dışı paydaşlar arasında müşterek mülkiyet üzeredir. Ancak bütün paydaşların iştiraki ile payları karşılığı intifalarına bırakılan kesimleri belirleyen fiili kullanmaya ilişkin bir anlaşma yapılmış değildir. Taşınmazdaki mevcut paydaşlardan cüzi bir kısmı taşınmazın belirli bir kesiminde kendi aralarında bir taksim yapmışlarsa da bu kullanmaya ilişkin fiili taksim olgusunun buna iştirak etmeyen diğer paydaşları bağlamayacağı da kuşkusuzdur. Olayda ise taşınmazın ve paydaşların tamamı göz önüne alındığında her paydaşın fiili kullanmaya ilişkin yeri diğerinden bağımsız olarak kesin biçimde belirlenmemiş ve müşterek kullanım bozulmamıştır. Bu nedenle de, taşınmaza yabancı kişiyi sokmama amacının tahakkuk ettiğinden, dolayısıyla önalım hakkının amaçsal yönden kullanılmasına gerek olmadığından söz edilemeyeceği açıktır (HGK. 26.9.1990, 321/441).
 
   GERÇEK SATIŞ, ÖRTÜLÜ SATIŞ, MİRAS, BAĞIŞ, İNTİFA HAKKI:

        * Ortak mülkiyetin paydaşı, payını karı ve kocaya, çocuklarına veya akrabaya temlik ederse, görünüşte satış sözleşmesi yapılsa bile gerçekten miras hukuki ile ilgili amaç ya da bağış düşüncesi varsa önalım hakkı kullanılamaz. Davalının bu biçimdeki savunması her türlü delille ispat edilebilir (6. HD. 14.10.1997, 7735/8029).
* Önalım hakkı; gerçek anlamda, geçerli bir satışla doğan yenilik doğurucu bir haktır. Mülkiyet hakkının serbestisine karşı getirilmiş bir hak olduğundan, genişletilerek yorumlanamaz. Bu bakımdan, örneğin satış, çıplak mülkiyet üzerinden gerçekleşmişse, önalım hakkının da çıplak mülkiyet üzerinde kullanılması gerekir. Satış konusu olmayan intifa hakkı üzerinde kullanılamaz (6. HD. 3.10.1989, 11990/14147).    

              DAVACI:
* Davacının dayandığı pay iştirak halinde mülkiyete konu ise tüm iştirakçilerin birlikte dava açması veya birinin açtığı davaya diğerlerinin muvafakat etmesi gerekir. Çünkü bu gibi durumlarda 11.10.1982 tarih ve 3/2 sayılı İBK uyarınca davanın tereke adına açıldığının kabulü gerekir. Muvafakat duruşmaya gelip bu konuda beyanda bulunmakla veya imzası noterce tasdikli muvafakat belgesi ibrazı suretiyle yahut davacı adına davayı takip eden avukata vekalet vermekle yapılabilir. Bunlardan birinin gerçekleşmesi halinde muvafakat veren ortağın davacı sıfatında yer alarak davayı takip etmesine gerek kalmaz. Ya da terekeye mümessil tayin ettirmek ve bunun için de davacıya süre vermek gerekir. Mümessil davacı dışında biri olursa davacının sıfatı biter. Davayı mümessil takip eder. Mümessille takip edilen davanın kabulü halinde önalımlı payın tereke adına tescili gerekir.
Dava hakkına ilişkin olan bu hususun hakim tarafından kendiliğinden öncelikle nazara alınması gerekir (6. HD. 23.2.1998, 1055/1312)
* Önalım hakkı bölünemez. Her paydaşın önalım istemi, önalımlı payın tamamını kapsar. Davacı paydaşlardan birinin dava görülmekte iken hakkından mutlak surette vazgeçmesi dahi, davayı takip eden diğer paydaşın yararınadır (HGK. 17.2.1993, 739/52).
·         Önalım hakkını kullanan paydaş, bu hakkını dava sırasında, dava sonuna kadar korumak zorundadır. Davacı dava açtıktan sonra payını davalıya satarak dava hakkını yitirmiştir. Bu durumda davanın reddi ile davacının yargılama giderleri ile ve bu arada avukatlık ücreti ile sorumlu tutulması gerekir (6. HD. 13.10.1986, 9282/11221).

 
   İŞTİRAK HALİNDE MÜLKİYETTE ÖNALIM HAKKININ KULLANILMASI:
* Davacının dayandığı pay iştirak halinde mülkiyete konu ise tüm iştirakçilerin birlikte dava açması veya birinin açtığı davaya muvafakat etmesi gerekir. Çünkü bu gibi durumlarda 11.10.1982 gün ve 3/2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca davanın tereke adına açıldığının kabulü gerekir.
Muvafakat eden duruşmaya gelip bu konuda beyanda bulunmakta veya imzası Noterce onaylı muvafakat belgesi ibraz ederek ya da davacı adına davayı takip eden avukata vekalet vermekle yapılabilir.
Bunlardan birinin gerçekleşmesi halinde muvafakat veren ortağın davacı safında yer alarak davayı takip etmesine gerek yoktur.
Muvafakat veren ortak haktan vazgeçtiğini beyan etse ama davanın kabulüne karar verilse, önalımlı payın sadece davacı adına tescil edilmesi gerekir.
Mümessil davacı dışında biri olursa davacının sıfatı biter, davayı mümessil takip eder. Mümessille takip edilen davanın kabulü halinde önalımlı payın tereke adına tescili gerekir.
Dava hakkına ilişkin bu hususun hakim tarafından kendiliğinden göz önünde tutulması gerekir.
Önalım hakkı tapıdaki satış işleminden sonra doğacağından, önalımlı payın, satıştan önce, satınalma teklifinin kabul edilmemesi hiçbir hukuki değer taşımaz.
Davalı hak düşürücü sürenin geçirildiği savunmasında bulunmuşsa bunu ispat etmesi gerekir.
   DAVA AÇMA SÜRESİ:
* Önalım hakkının tapuda yapılan satışın hak sahibine bildirildiği tarihin üzerinden üç ay ve her halde satışın üzerinden iki yıl geçmekle düşer.
* MK’nun 733/IV uyarınca satışın noter kanalı ile keşide edilen ihtarname ile öğrenildiği günden başlayarak üç ay içinde önalım hakkının kullanılması gerekir. Aksi halde o satış yönünden hak düşmüş olur.
Önalım hakkı tapudaki satış işleminden sonra doğacağından, önalımlı payın daha önce satılacağının öğrenilmesi veya hak sahibinin yapılan satınalma önerisini kabul etmemesi hiçbir hukuki değer taşımaz.
 
   SATIŞIN DAHA ÖNCE ÖĞRENİLMESİ:
* Önalım hakkı tapudaki satış işleminden sonra doğacağından önalımlı payın daha önce satılacağının öğrenilmesi veya hak sahibine vaki satın alma önerisinin kabul edilmemesi hiçbir hukuki değer taşımaz (6. HD. 23.2.1998, 1055/1312).

               ÖNALIM BEDELİNİN MAHKEME KARARIYLA BELİRLENMESİ:

            * 18.1.1993 tarihinde davalıya yapılan satıştan bir yıla yakın bir süre sonra haberdar olunarak bu dava açıldığına göre, SAATIŞ TARİHİ İLE DAVA TARİHİ ARASINDAKİ OBJEKTİF NEDENLER YÜZÜNDEN VAKİ ARTIŞLARIN NAZARA ALINMASI GEREKİR. Davalının bu yöndeki istemi üzerine yapılan keşifte önalım bedelinin dava tarihinde ne kadar olabileceği bilirkişi görüşü ile saptandığına ve satış tarihindeki bedel üzerindeki değerin yatırılmasına, davacı itiraz etmeksizin satış tarihindeki gerçek değeri depo ettiğine göre satış tarihindeki değer üzerinden ve dava tarihindeki kıymet olan 310.000.000 TL ile tapuya ödenen masraflar tutarının uygun sürede depo ettirilmesi ve o miktarın davalıya ödenmesi suretiyle davanın kabul edilmesi gerekir (6. HD. 29.4.1997, 2138/3849).
* Önalım bedelinin satıcı ile davalı arasındaki anlaşmada kararlaştırılan bedel olması gerekeceğine ilişkin yasal bir zorunluluk yoktur. Bu nedenle, OBJEKTİF OLAYLARIN YARATTIĞI KIYMET DEĞİŞİKLİKLERİNİN önalım hakkı sahibinin ödeme borcuna yansıtılması gerekir. Olayımızda, önalımlı olduğu öne sürülen pay 9.6.1983 tarihinde satılmış, dava ise 26.6.1988 tarihinde açılmıştır. Aradan geçen zaman içerisinde EKONOMİK VE OBJEKTİF NEDENLERLE önalım bedelinde bir değişiklik olduğu en azından enflasyon ve taşınmaz fiyatlarında artışlar bulunduğu ülkenin gerçekleri arasındadır. Bu nedenle, önalım hakkının kullanıldığı tarihte önalımlı payın bedelinin tespit edilerek davacının ödeme borcunun önalımlı paydan yaptığı yarar da göz önüne alınarak saptanması gerekirken, bunda yanılarak karar verilmesi bozmayı gerektirir (6. HD. 8.5.1990, 4195/6525).
* Önalım bedelinin satıcı ile davalı arasında anlaşmada kararlaştırılan bedel olması gerekeceğine dair yasada bir açıklık yoktur. Bu nedenle objektif olayların yarattığı kıymet değişikliklerinin, satıştan uzunca bir süre geçtikten sonra açılan önalım davalarında, davayı açan paydaşın ödeme borcuna yansıtılması gerekir. 20.6.1951 tarih ve 13/5 sayılı İBK’nda da, hakimin hükümden önce atayacağı uygun bir süre içinde önalım bedelinin yatırılmasına karar vereceği, daha sonra kaydın düzeltilmesine hükmedeceğinin açıklanması, bu görüşü doğrulamaktadır.
Özellikle, diğer paydaş ile, davalı arasında gerçekleştirilen ve önalım hakkının kullanılmasına yol açan satış sözleşmesinden uzunca bir süre geçtikten sonra açılan önalım davalarında, davacı paydaşın, ekonomik ve objektif nedenlerle değişmiş yeni bedeli ödemeksizin, tapuda gösterilen eski bedelle, payın tescilini talep etmesi MK’nun 2. Maddesinde tanımlanan objektif iyi niyet kuralı ile de bağdaştırılamaz. Böyle bir davranış, davalıyı zorunlu olarak elinden çıkardığı gayrimenkul payı yerine, eline geçen para ile aynı nitelik ve değerde bir başka gayrimenkul edinmek imkanından yoksun bıraktığı için fevkalade adaletsiz ve hakkaniyet duygusunu zedeleyici bir sonuç yaratır. 8.11.1991 tarih ve 4/3 sayılı İBK’nda da, iy niyet iddiasının hukuki niteliği bakımından def’i değil, itiraz niteliğinde bulunduğu vurgulandığından, bu nitelikteki bedele yönelik iddianın yargılama sona erinceye kadar iddia ve savunmanın genişletilmesi yasağına tabi olmadan, davanın her aşamasında ileri sürülmesi mümkündür.
Açıklanan nedenlerle, önalım hakkının kullanıldığı tarihte önalımlı payın değerinin tespit edilip o bedelin yatırılmasına hükmedilmesi gerekirken, satış tarihindeki bedelin yatırılmasına karar verilerek davanın kabulü hatalı görüldüğünden hükmün bozulması gerekmiştir (6. HD. 9.2.1997, 10225/10408).
   ÖNALIM HAKKI, DOĞRULUK KURALLARINA UYGUN KULLANILMALIDIR:
* Önalımlı payın ilişkin bulunduğu taşınmazın imar parseli oluşmadan önce yapılan binanın paydaşlar arasında taksim edilerek bu biçimde kullanılageldiğine göre, bu durumda önalım hakkının kullanılması iyi niyet kuralı ile bağdaşmaz (6. HD. 6.11.1999, 9469/9567)
* Önalımlı payın ilişkin bulunduğu taşınmazın müstakilen Ömer’e ait iken sağlığınd davacı Hasan, davalının bayi Halil İbrahim ve diğer iki çocuğuna paylı olarak bağışladığı, ancak daha sonra Bursa 6. Asliye Hukuk Mahkemesinin 1996/804 esas sayılı dosyası ile tapu iptali ve tescili davası açtığı, o davanın yargılanması sırasında tüm paydaşların imzasını taşıyan 16.5.1997 tarihli protokol yapıldığı, bu protokole göre davalının bayii Halil İbrahim’in taşınmazda fiilen kullandığı bölümün belirlenerek ayrıldığı, ayrılan bu bölüm üzerinde davalının bayiine ait ev ve şeftali bahçesi bulunduğu saptanmıştır.
Davalının bayiinin önalımlı payın ilişkin bulunduğu taşınmazın fiilen ayrılan belirli bölümünü kullandığı ve davalıya da bu bölümün satıldığı anlaşılmaktadır.
Önalımlı payın ilişkin bulunduğu taşınmazın paydaşlar arasında hukuken geçerli olmasa bile eylemli olarak taksim edilip bu biçimde kullanılageldiğine, bu durumda önalım hakkının kullanılmasının MK’nun 2. Maddesindeki iyi niyet kuralı ile bağdaşmayacağının anlaşılmasına göre davanın reddine karar vermek gerekirken davanın kabulüne karar verilmesi hatalı olmuştur (6. HD. 22.6.1999, 4236/5593).
·         Önalımlı payın ilişkin olduğu taşınmaz paydaşlarca özel olarak taksim edilip her paydaş belirli bir kısmı kullanırken, bunlardan biri kendisinin tasarrufundaki yeri ve ona tekabül eden payı bir üçüncü şahsa satarsa, satıcı zamanında o yerde hak iddia etmeyen davacının, tapuda pay satışı biçiminde yapılan işlem nedeniyle önalım hakkını kullanması MK’nun 2. Maddesinde yer alan objektif iyi niyet kuralı ile bağdaşmaz. Kötüye kullanılan bir hakkı yasa korumaz. Bir hakkın kötüye kullanıldığına ilişkin savunma, davanın her aşamasında (bu konuda savunmanın genişletilmesi yasağı söz konusu olmaz) öne sürülebileceği gibi, mahkemece de kendiliğinden göz önünde tutulur (6. HD. 18.4.1990, 5561/5797).
·         Önalımlı payın ilişkin olduğu taşınmaz paydaşlarca özel olarak taksim edilip her bir paydaş belirli bir kısmı kullanırken, paydaşlardan biri kullandığı yer ve payı 3. Şahsa satarsa, satış sırasında o yerde hak iddia etmeyen davacının açtığı önalım davası objektif iyininiyetle bağdaşmaz (6. HD. 23.3.1987, 1791/3416).
 
ÖNALIM HAKKINDAN VAZGEÇMEK:
·         Yasal önalım hakkından vazgeçme, bizatihi önalım hakkını ortadan kaldırır. Gerek vazgeçmenin, gerekse onun akdi ve kanuni haleflerinin bir daha önalım hakkını kullanmaları olanaksızdır (6. HD. 24.3.1987, 1181/3461).
·         Önalım davası açıldıktan sonra haktan değil, davadan vazgeçme söz konusudur. Üstü kapalı (zımni) vazgeçme olmaz. Davacının önalımlı payın bir kısmını istek (rıza) ile edinmesi (iktisabı) önalımlı payın geri kalan kısmı bakımından davayı yürütmesine engel değildir (6. HD. 23.9.1986, 6645/10179).
    BEDELDE MUVAZAA:
* Davacı, davalının açtığı önalım davasını ilk oturumda kabul etmesine rağmen, davalının bedelin danışıklı olduğunu öne sürerek işi sürüncemede bıraktığını, davayı kötü niyetle uzattığını, önalım bedelini zamanında alamamaktan dolayı, para değerinin önemli ölçüde düşmesi nedeniyle zarara uğradığını belirterek tazminat isteminde bulunmuştur.
Davalı, açtığı önalım davasında, bedelin danışıklı olduğunu ileri sürmenin yasal hakkı olduğunu, bundan dolayı davacının zarar görmüş sayılamayacağını, yasal bir hakkın kullanılması sonucu kötü niyetten söz edilemeyeceğini savunmuştur.
            Bir paydaşın önalım davası açması ve önalım bedelinin danışıklı olduğunu öne sürmesi nedeniyle uğranılan zararın giderilmesinin istenebilmesi için, davalı paydaşın hukuka aykırı bir davranışının belirlenmesi ve sosyal (genel) ahlaka aykırılık oluşturan bir eylemle, davacıyı zararlandırmak amacıyla hareket etmiş olduğunun kanıtlanması gerekir (HGK. 1.10.1997, 327/764).
·                    Davalı, tapuda yapılan resmi akdin tarafı olduğundan bedelde muvazaa iddiasında bulunamaz. Bu nedenle davalının bedele ilişkin savunmasının kabulü mümkün değildir. Kaldı ki açılan bu davalar satış gününden sonraki birkaç gün içinde açılmış olduğundan ancak geç tarihlerde açılan davalar için söz konusu olabilecek enflasyon veya para değerindeki kayıplar gibi objektif nedenlerin de bu davada dikkate alınması mümkün değildir. Bu durumda tapudaki harç ve masraflarla birlikte satış bedeli üzerinden önalım hakkının tanınmasına karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile ret kararı verilmesi yanlıştır (6. HD. 21.9.1998, 6921/7098).
Davacı paydaşı bulunduğu 35 parsel sayılı taşınmazda davalının 18.5.1998 tarihinde pay satın aldığını, önalım hakkının kullanılmasını önlemek için satış bedelinin muvazaalı biçimde tapuda 2.000.000.000 Tl gösterildiğini, gerçek bedelin 720.000.000 TL olduğunu iddia ile 4.6.1998 günü süresinde açmış bulunduğu işbu dava ile şüfa hakkının tanınmasını istemiştir.
Davalı tapuda gösterilen satış bedelinde muvazaa bulunmadığını, davanın reddini savunmuştur.
Taraflar arasındaki uyuşmazlık şufalı payın gerçek satış bedelinin ne kadar olduğu noktasındadır.
Davalı şufalı payın satış bedelinin tapuda muvazaalı olarak 2.000.000.000 TL gösterildiğini, gerçek bedelin 720.000.000.-TL olduğunu, bu bedel üzerinden şufa hakkının tanınmasını istemiştir.
 Davacı bedelde muvazaa iddiasında bulunduğuna göre bu iddiasını kanıtlaması gerekir.
 Davacı tanıkları bedelde muvazaa konusunda bilgi vermediklerine göre, muvazaa iddiasının kabulü için keşif tek başına yeterli delil sayılamaz.
 Bu itibarla mahkemece davacıya tapuda gösterilen bedel üzerinden şufa hakkını kullanıp kullanmayacağının sorulması, kabul ettiği takdirde şufa bedelinin depo edilmesi için münasip bir mehil verilerek sonucuna göre karar verilmesi gerekir (6. HD. 2.5.2000, 2481/4111).